关键词 ：一带一路 走出去 发展中国家 外资准入 两面性 泰国 房地产 基础设施
摘要 ：随着我国“一带一路”战略构想的提出和综合国力的不断提升，中国对外直接投资已逐渐成为全球性话题。国内企业走出去，首先要面对的是拟投资国家的外资准入法律体系。发展中国家的准入体系往往具有两面性特点，既提防外国人对当地的经济和政治带来冲击，又需要外资带来技术和资金为该国发展提供助力。我国企业在对发展中国家投资过程中，面对严苛的准入限制，建议抓住这种两面性特点，协同律师进行充分的调研和论证，寻找投资的合理空间和最佳切入口，搭建合理的投资法律架构，维护自身合法权益。
一、案例介绍
2015年上半年，客户在对泰国基础设施建设市场形式进行评估和考量后，决定充分发挥其海外房地产、工程建设方面的经验优势，借助当前“一带一路”建设和“走出去”战略构建的有利形势，进军该国房地产开发和工程建设市场。为此，客户委托项目律师对泰国的投资法律环境进行全面尽职调查。
（一）调查方法
对于外国法律环境的尽职调查，通常以当地律师主要负责、国内律师配合监督为主要模式。当地律师在对本地法律专业性、语言、资源等方面具有天然的优势，可以就当地法律系统提供充分的信息和对复杂问题的专业意见；国内律师则对中国国情、客户需求和运营模式等方面有更深的了解，与客户有更好的沟通，可以将外国律师的法律意见消化并适配客户使用，同时具有对外国律师工作监督和双重验证的作用。两者的配合有利于充分实现客户对境外法律环境尽调的期许和目的。
然而在很多情况下，客户本身对外国律师市场不熟悉、对其工作不信任，往往单独委托国内律师开展此类尽调。在此情况下，国内律师就需要充分发挥能动性，在充分收集研究当地法律体系及文本的基础上，运用律师事务所、我国驻外使领馆、商会、对外合作高校等平台和资源，与当地主管部门、律师、专家学者、企业等接洽、访谈和沟通，就重要复杂法律问题核实和验证。在本次项目中，在客户未委托当地律师的情况下，项目律师按照如下方法开展了全面的法律尽职调查工作：
1.通过公开渠道和资源进行完整的法律法规检索和研究；
2.对泰国外商投资主管部门投资委员会进行访谈并获取相关资料；
3.对泰国内务部建筑管理局、商业部商业发展厅、曼谷都市管理厅、环境部环境规划办公室等主管机关进行电话和书面咨询并获取相关资料；
4.与当地律师事务所接洽，就复杂问题获取专业指引和法律意见；
5.向意向投资项目主管部门的首席法务官员、泰国司法部登记中泰翻译专家等权威专业人士进行咨询了解；
6.向泰国朱拉隆功大学、法政大学等权威学术机构获取法律文本、研究论著等资料和解答、翻译等支持和帮助；
7.通过网络资源获取相关投资指引、研究报告、法律备忘录等参考材料；
8.与其他争取与客户合作的泰国伙伴公司进行沟通交流等。
（二）调查范围
外国法律环境尽职调查的范围，应当涵盖客户在该国投资、经营的各个方面，为客户未来的项目开展提供支持和参考。同时，根据客户的具体投资意向，就特别问题进行深入的研究了解。就普遍性内容，本次尽调对如下内容进行了覆盖：
1.法律体系及监管结构，包括国家组织，立法及司法权限、程序和体系，法律层级、使用范围，以及行业主管部门和主要政策渊源等。
2.外资准入制度，包括普遍性规定和对特殊行业的具体规定。
3.优惠政策，包括税务减免和准入程序便利与豁免等非税收优惠、经济特区及其优惠审批程序和流程等。
4.投资与实体设置要求，包括实体类型、法律地位、所有权要求、责任制度、治理要求、税务负担、公司治理、所有权交易和收购、反垄断审查等。
5.资质管理与许可制度，包括从事特定行业需要的资质和行政许可的获取、认可、外国资格转换、主体要求等规定和程序。
6.劳工法及外国人工作问题，包括当地劳动合同关系、最低工资、工作时间和请假、雇用女工和童工、工资报酬、社会保险、解除雇用关系、救济基金、职业安全等方面的规定，以及外国人工作的限制、工作许可申请流程和程序规定等。
7.税收制度，包括当地个人所得税、企业所得税、特别营业税、增值税、预扣所得税、印花税、关税、消费税、房地产税等的税制和税率，征税管理的具体程序和规定，以及评估申报的基本规定。
8.外汇管制制度，包括该国中央银行及相关主管部门关于外汇出入境相关规定，以及外汇出售、转兑及外汇账户管制的相关规定。
9.贸易制度，包括关税、贸易壁垒、技术标准、双反、进出口配额等。
10.环境保护制度，包括目标国的基本环保规定，环境影响评估和审批制度，以及有关环保法律法规对于空气和噪音污染、水污染、土壤污染、废弃物和危险物质排放等标准的规定和处罚原则等。
11.知识产权保护，包括专利注册流程和程序性规定和其他知识产权的保护规定。
12.双边或地区性合作协议，包括免除双重征税和自由贸易的协定等。
13.争议解决，包括当地争端解决制度的基本机制、程序和期间，实体法选择规则，替代性争端解决机制的可行性、程序，律师费、诉讼费、仲裁费等争端解决成本评估，国际仲裁的选择与执行规则等。
14.其他相关法律法规，包括金融服务和外国人融资管制、公共服务、保险方面的相关法律法规。
而基于客户本次项目投资意向，项目律师对房地产开发和工程建设的具体问题调查进行了着重安排，对包括行业准入、开发和施工资质、规划制度、招投标、建筑管理、土地制度、物权制度、环境评估制度、房地产销售等问题进行了深入透彻的调查研究。
（三）投资障碍
在调查过程中，项目律师发现，由于房地产和工程建设行业属于泰国的保护行业，对外资设有严格的限制性规定，为客户的投资带来极大的障碍。主要问题包括：
1.房地产开发
泰国房地产开发受到严格限制。根据泰国《外国人经商法》第8、9、15、17、18条及附录的相关规定，泰国对外国人直接投资实行分类许可制度，限制外商投资行业共分三类，分别列举于《外国人经商法》的三个附录当中。其中附录一行业为禁止投资行业，附录二和附录三行业须获得外资准入许可后方可从事。其中，土地交易属于附录一内容，严格禁止外国人从事。
同时，根据泰国《土地法》，外国人不得在泰国拥有土地，除非经内务部长批准，拥有土地用作居住、经商、工业、农业、坟场、慈善或宗教使用。或者，外国人只能依据《投资促进法》第27条、《工业园区管理法》第44条和《石油法》第65条取得临时的投资用地、工业用地、石油经营用地。上述土地，均不得转让，且在投资经营结束后应当返还。
虽然法律没有明确禁止“房地产开发”或完全禁止外国人持有土地，但由于泰国属土地私有制国家，房地产开发拿地、出售均涉及到土地权属交易，外国人持有土地目的受限，且《外国人经商法》禁止外国人进行土地交易，外国人自行拿地、建设、交易的一般房地产开发流程无法实现。
2.工程建设
工程建设同样属于《外国人经商法》限制行业之类，属于附录三内容，必须事先取得泰国政府的准入许可。工程建设的准入许可需要泰国政府各部长官组成的外国人投资委员会按一人一票方式表决通过，再由商业部商务发展厅厅长根据外国人经商委员会意见予以附条件批准，条件可能包括但不限于用于经营或批准项目的资金与贷款比例、在泰国有固定住处的外籍董事人数、在泰国最低资本额和保留期、技术或财产等，极为严苛。据项目律师调查了解，由于准入许可审批权限高、决定程序复杂，且要求和附加条件严苛，在泰国现有政策导向下，外国申请人实际上难以取得准入许可。
同时，根据泰国《参与国家发展大型公共项目规定》（以下简称《公共项目规定》）第13条的规定，对于基础工程建设，业主部门将要求承包方具备一定的资质，具体视不同项目而定。这又为没有在泰国的工程经验、不具有相应的工程资质的外国投资人进一步增设了障碍。
二、分析与应对
根据项目律师的经验，发展中国家对于外国投资的态度普遍具有两面性的特点。一方面，为了保护本国经济和政治稳定，发展中国家往往在关键行业的外资准入方面严格设限；另一方面，又依赖于外资带来的经济发展助力，往往在严苛之余留有余地。因此，在对外法律环境尽调过程中，面对苛刻的准入限制规定，律师不应当局限于尽职调查本身，只向客户反映限制性规定，而应该把握住发展中国家对外资的这种两面性特点，深入研究论证，寻找突破口，为客户提供更有价值的服务。
（一）准入和土地制度规避安排
经过项目律师的不断检索查证，发现泰国商业部早于2006年就向内阁提交了一份《外国人经商法》修订案，要求修改该法对“外国人”的定义并提高违反该法的罚金标准。然而这一修正案已提交近10年，迟迟悬而未决，既不予以通过，也未明确否决。泰国政府这种犹疑的态度很有可能是外资利用两面性博弈的结果，可能这就是项目投资的突破口。
1.通过对现行《外国人经商法》进行查阅，可以发现该法第4条项下作为法人的“外国人”定义为：
（1）未在泰国登记注册的法人；
（2）在泰国登记注册的法人，但具有如下特征：
①半数及其以上股权由非泰国籍自然人或未在泰国登记注册的法人持有，或半数及其以上的资本由非泰国籍自然人或未在泰国登记注册的法人投资；
②有限合伙或注册普通合伙的管理合伙人或经理是非泰国籍自然人。
（3）在泰国登记注册的法人，但半数及其以上的股权由非泰国籍自然人或上述两项法人持有，或半数及其以上的资本由非泰国籍自然人或上述两项法人投资。
依据上述定义，当法人实体注册于泰国，且外国人持有股权和投入资本在49%及其以下的，则视为泰国法人，不受《外国人经商法》的限制。项目律师同时查阅《土地法》发现，该法沿用了《外国人经商法》对“外国人”的定义。在此情况下，与泰国合作伙伴组成合资公司，并由泰方控股，即可以规避掉对房地产开发和工程建设对外国人的准入限制，同时可以取得和交易土地。而与有泰国建筑资质的企业合资，还可以沿用该企业的资质和经验，参与公共项目的投标和建设。
然而，如果按此安排投资，由于在准入、资质方面都需要依赖泰方，且由泰方控股，外国投资人在泰国的业务极有可能完全处于被动状态，失去对投资、对工程的主动控制，仰人鼻息，处处受制。那么，这一模式就很难为外国投资人采用，也不会促使商业部提出修改《外国人经商法》定义。项目律师以此切入，仔细研究了商业部提案，提案要求在“外国人”定义中增加“外国人实际投票权或控制权超过50%”的规定。那么由此分析，在现有法律体系下，虽由泰方控股，但对实际的控制权没有限制。
2.项目律师详细研究泰国《民商法典》第1012至1024条和1096至1273/4条及《公众有限公司法》《民事注册法》《投资促进法》《外国人经商法》的相关规定，并与当地律师、专业人士进行充分沟通后发现，在无法实现绝对控股的情况下，为实现对投资实体的实际控制，客户仍可根据泰国法律进行一定的安排，包括但不限于：
（1）同股不同权。泰国《民商法典》及《公众有限公司法》没有对同股同权的强制性规定，仅规定不得设置无投票权股权。因此，通过设置优先股等方式，外国投资人可以在未决定控股的情况下获得实际控制权。
（2）相对控股。泰国法律仅对外国人绝对控股进行限制，但并没有规定不得相对控股。在外国投资人占股接近50%的情况下，引入多个泰国股东，稀释各泰国股东投票权，实现相对控股。
（3）取得董事会多数或最终决定权。《外国人投资法》对“外国人”的定义没有包含董事会席位的规定，《民商法典》等基础法律也未对此明确规定。外国投资人可以通过取得董事会多数席位，或通过章程约定所有决议须经特定一个或几个董事签字方才生效的方式，取得实际控制。
（4）合同控制。泰国法律没有对合同控制架构进行限制。通过外国投资人或其控制的实体与合资公司签订系列合同，由控制实体提供垄断性咨询、管理等服务，合资公司将其所有或绝大部分净利润，以“服务费”等方式支付给控制实体；同时，控制实体通过合同，取得对投资实体全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权等，从而实现实际控制。
（5）使用代持股东或控制股东人选。即引入实际受外国投资人控制的泰国人士作为股东，或在引入泰国股东同时，要求其现行签署受让人空白的股权转让协议书和办理转股手续委托书，在原泰国股东行为与外国投资人意愿不符的情况下，外国投资人通过上述文件自行选取其他泰国籍人士代替原泰国股东。这一安排属于《外国人经商法》第26条项下的禁止范畴，同时《民事注册法》规定在外国股东持股在40%到49%之间，或虽持股少于40%但公司存在外国董事的情况下，泰国股东的投资资金来源将受到监管。此种安排具有较高的违法风险。
按照上述投资安排，客户可以在不失去投资控制的情况下，实现对拟投资行业的准入限制，进军泰国市场。即便未来时间内，商业部关于修改“外国人”定义的提案最终通过，投票权纳入考量，客户仍然可以通过合同控制等方式，继续开展泰国业务。
（二）资质要求变通空间
同样基于发展中国家外资管控两面性的特点，尤其是涉及到关系国民经济基础的公共设施项目领域，项目律师判断在工程资质问题上，除进行合资安排外，应有变通空间。
泰国近年来致力于本国基础设施建设，于2012年3月推出的《泰国基础设施发展规划（2012-2016）》中，泰国政府拟从财政划拨22,700亿泰铢用于基础设施项目建设。虽然这一计划在2013年底泰国政局动荡后暂停，但军政府正对计划重新评估，并极有可能重新启动。在此背景下，完全限制或排除外国投资人参与基础设施建设项目并不符合泰国政府的发展规划和政策导向。
经过项目律师深入研究相关规定，发现《外国人投资法》附录三“工程建设”项后面有但书规定：“需要使用特殊工具、机器设备、技术或建筑专业技术的大众服务基础设施建设或交通设施建设，且外国人投资不少于5亿泰铢的除外。”
那么，当外国人拟承建的工程建筑项目满足这一条件，就不属于《外国人经商法》附录三范畴，不需要办理外资准入许可。而根据该法第10、11、12条的规定，从事附录行业，而无需办理准入许可，需要具备如下情况：
1.获得泰国政府特批；
2.根据泰国签订的国际协定对等豁免；
3.获得《投资促进法》项下优惠许可或从事出口型工业、贸易业务获得产业地产局的特别许可。
由于明显不属于上述2、3项，那么满足但书规定的工程项目应当需要泰国政府特批。据项目律师查询《公共项目规定》，泰国大型基础设施项目均由各主管部门（如内务部、交通部）报内阁批准后实施。项目律师向主管部门核实后发现，当工程项目符合但书规定的，由内阁行使《外国人经商法》第10条“泰国政府特批”的权利。
在内阁特批权限下，业主部门的资质要求可以是外国资质要求，没有本地资质的外国企业可以通过提供相应的外国业绩、资质、资信等证明，由所在国驻泰国使领馆出具公证认证函，经公证翻译后提供泰国外交部再进行资格认证。具体要求，需根据各项目业主部门的要求，具体办理。
同时，根据《公共项目规定》第14条，拟投标人有权向业主部门提出与招标邀请不同的建议方案，在业主部门仅规定本地资质时，与之充分协商外国资质的转化形式，在需要外国技术、资金的大型基础设施建设项目中，业主部门将有极大的几率予以考虑和采纳。
基于上述规定，客户可以在满足相应条件的情况下，合理地解决资质问题带来的阻碍。可以看出，在急需外国技术和资金带动的基础设施建设，泰国法律实际上为外国投资人操作留下了合理空间。
三、总结与启示
上述案例反映的内在规律，可以为我国企业响应“一带一路”构想走出国门提供一定的启示。发展中国家对于外资利用，往往存在既爱又恨的矛盾态度。体现在外资准入政策上，就表现出严苛和例外并存的特点。国内企业在面对苛刻的准入规定时，应当结合这种特点，充分听取律师意见，对目标国家法规体系展开深入的调查研究，寻找最佳的切入角度和投资安排。对于涉外律师而言，则应当对客户进行积极引导，避免只反映限制性规定而不提出解决方案，成为交易终结者。除标准的项目尽职调查外，应协同目标国律师对当地法律体系进行结果导向性的深入研究和论证，为客户提供合理合法的处理建议和方案，为客户商业目的的实现提供助力。
四、拓展资料
主要相关法律规定链接：
《外国人经商法》：http://thailaws.com/law/t_laws/tlaw0019.pdf
《参与国家发展大型公共项目规定》：http://www.eppo.go.th/admin/cab/PMORegulation_MegaProjects2Feb06.pdf
《投资促进法》：http://thailaws.com/law/t_laws/tlaw0131.pdf
《民商法典》：http://www.samuiforsale.com/law-texts/thailand-civil-code-part-1.html
《公众有限公司法》：http://thailaws.com/law/t_laws/tlaw0226.pdf
《民事注册法》：http://thailaws.com/law/t_laws/tlaw0381.pdf
《建筑管理法》：http://www.samuiforsale.com/law-texts/thailand-building-control-act-in-thai.html
（作者：章朝晖 / 范珈铭）
