1月16日与1月24日，美国分别在美国华盛顿西区联邦地区法院和美国纽约东区联邦地区法院对华为提起了联邦刑事诉讼。尽管两个诉讼提起的诉讼理由和诉讼对象不同，但都体现了美国利用长臂管辖等本国法律对跨国企业可能违反美国法律的行为通过法律手段进行制裁。本文从美国法律和跨国诉讼的角度，通过华为的两个诉讼简要了解美国法律和诉讼程序，探讨我国企业和公民在国外诉讼中的选择和应对方法。
一、 美国起诉华为的两个诉讼案件简述及探讨
（一）在美国纽约东区联邦地区法院提起的针对华为及孟晚舟的诉讼
1. 控方事实简述
华为技术有限公司2007年在香港成立了SKYCOM公司，其主要运营地在伊朗。华为随后将SKYCOM公司的股份转让给另一个华为控制的公司。根据控方的描述，SKYCOM公司使用华为的电邮地址和华为的徽章。SKYCOM雇员根据不同业务使用不同的公司名称，其在伊朗的领导层是华为的雇员，公司的银行账户也是被华为雇员控制。华为通过SKYCOM公司将美国的货品或技术出口至伊朗，并通过在美国的四个金融机构进行美元结算。华为中国、SKYCOM与孟晚舟向金融机构及美国政府做出未控股SKYCOM、没有利用金融机构来处理与伊朗的交易等虚假陈述，隐瞒了华为与SKYCOM的关系及其出口伊朗的事实，从而触犯了美国的法律。
2. 主要控告内容涉及的法律与可能承担的后果
此外，控方还根据18 U.S.C.981, 982, 21 U.S.C. 853等条款要求没收上述被告的财产。
（二）在联邦华盛顿西区法院的起诉
1. 控方事实简述
根据控方的陈述，华为在2012年至2014年期间与美国最大的通讯公司之一T-Mobile合作，其间T-Mobile开发了一种名为“Tappy”的自动测试手机系统。华为向T-Mobile进行供货，也签订了相关的保密协议。T-Mobile允许华为美国雇员进入Tappy的实验室。2012年后，华为中国开始研发在中国的手机自动测试系统xDeviceRobot。华为中国的工程师多次要求华为美国雇员对Tappy系统的造型、样式等细节提供信息。2013年，华为美国的员工利用其门禁卡未经T-Mobile的同意将华为中国的工程师带入实验室。随后华为中国员工持续向华为美国询问Tappy的相关技术细节，华为美国的某员工在实验室拍照，还擅自将Tappy的机器臂带出实验室。随后在T-Mobile要求下，华为美国进行了内部调查并向T-Mobile提供了报告，但根据其陈述认为报告隐瞒了部分事实。控方认为华为的上述行为盗取了T-Mobile的知识产权。
2.主要控告内容与法律后果
此外，控方还根据18 U.S.C. 2323(b), 18 U.S.C. 981, 18U.S.C. 2461等条款要求没收上述两被告在美国的财产。
（三）华为案件前期处理探讨
1. 被告为中国的企业
中国企业在美国的法院被告，无论是民事还是刑事，根据现有的国际条约及中美的法律法规，美国方在域外送达、取证和执行方面都有较大的困难。
中美双方签订了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》，但该协定规定美方需请求中国的中央机构（司法部长或司法部长指定的人）司法协助，协议第三条还设有被请求方中央机关可拒绝提供协助的众多条款，如请求涉及的行为根据被请求方境内的法律不构成犯罪、请求涉及政治犯罪，或请求系出于政治动机，或有充足理由认为，请求的目的是基于某人的种族、宗教、国籍或政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或其他诉讼程序等。恰逢中美贸易战期间，中方拒绝美方的司法协助请求的可能性比较大。华为中国即使在美国法院有了罚款或有罪的判决，在中国也难以执行。
尽管如此，美国与其盟国，以及多国签订了司法协助协议。若被告是一个彻底放弃美国市场，今后不再跟美国接触或者不跟美国签订司法协助协议的国家接触的企业或个人，可以不予理会。但对于像华为这样的全球性的企业来说，在美国有不良判决可能对其在多个国家的布局都有影响，因此只能被迫主动应诉。
2. SKYCOMTECH CO. LTD.
SKYCOM是一家在香港成立的公司，根据香港公司注册处的信息，该公司目前的状况是“dissolved”，即已解散。一个已经解散的公司是否能成为诉的主体可能是一个争议焦点。尽管U.S. v. JACPG,Inc., 2002 WL 1211303, U.S. v. Mobile Materials, Inc. 776 F.2d1476 (10th, Cir. 1985)及U.S. v. BBF Liquidating, Inc. 450 F.2d938 (9th Cir. 1971)等案例说明即使解散公司也能成为诉的主体，但根据U.S. v. BBF Liquidating, Inc.判断的逻辑来说，能否成为被诉主体是根据其成立所在地法律规定的。美国大多数州的公司法都有公司存续条款，即公司清算后也能成为被诉的主体。但SKYCOM是一个香港公司，其他联邦法院在New Asia Enterprises Ltd. v. Fabrique, Ltd., 2017 WL 384687.判定根据查明的香港法律公司解散后不能作为诉的民事主体，但在刑事主体的认定中是否采用香港法及是否具有主体资格是个值得探讨的问题。
3. 华为美国及孟晚舟
由于华为美国的人员及资产都在美国，只能积极应诉。若孟晚舟被引渡至美国，也只能被迫积极应诉。美国刑事案件可与（District Attorney）检察官达成认罪协议以减免刑罚，也可说服控方撤诉，但实质程序开始后政府已经投入了大量的人力物力，撤诉的几率会非常小。对于孟晚舟来说，认罪会导致刑罚，是个困难的选择。如果不认罪按照程序继续往下走，美国刑事诉讼在取证、举证和排除合理怀疑等规定和原则上都有较高的要求，本案涉及到国内外多方的证据收集与认定，也有较为复杂的司法程序，可能会是比较漫长的博弈。
二、我国企业涉及美国投资和贸易的风控建议
近年来，由于我国与美国的贸易联系日趋紧密，美国政府或企业在美国法院起诉我国企业和公民的刑事和民事案件与日俱增。对此，针对不同的企业，笔者提出以下几点建议供参考：
（一）对于已在美国投资或在美国建立分公司或分支机构的企业，应充分了解美国的民事和刑事法律。其中，常见的合规性法律包括禁止美国企业贿赂海外政府官员的海外反腐法（The Foreign Corrupt Practice Act, FCPA）。涉及贸易的应关注出口管制和制裁的法律，如《国际武器贸易条例》（International Traffic in Arms Regulations，ITAR）、《出口管理条例》（Export Administration Regulations, EAR）和《国际紧急经济权利法案》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA），关注美国财政部海外资产控制办公室OFAC对出口国的限制，了解将窃取商业秘密和知识产权入刑的《商业秘密保护法》（DefendTrade Secrets Act，DTSA）、《经济间谍》（TheEconomic Espionage Act of 1996, EEA）和《千禧年版权法》（DigitalMillennium Copyright Act, DMCA），加强企业内部风控，防止在常见的反腐法案、进出口和侵犯知识产权领域遭受美国诉讼。
（二）对于在美国挂牌的上市企业，除了了解上述法律外，还需详细了解美国SEC的规则，尤其是美国证券法要求的披露事项，加强财务管理尤其处理好国内会计制度与美国会计准则GAAP的差异，防止遗漏重要事实的陈述，或做出虚假陈述，以防SEC的追诉和潜在的集体诉讼。
（三）对于考虑在美国投资并购的企业，充分了解上述法律后，知悉一旦在美国投资和设立分支机构将会受到美国法院的长臂管辖，需要遵守美国法律。欲收购美国企业的，应对美国海外投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS）的规则与限制，《外资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act）所需审批的情形有所了解，对目标公司做好尽职调查，了解将收购的美国企业是否涉及到危害美国国家安全等。
（四）对于仅与美国做贸易的企业，若做好隔离措施，比如在海外设立SPV，或通过完全独立的公司（管理层、雇员和财务控制都不能有交叉）将货物卖给独立的第三方，并且在销售合同中加入标准的合规条款，要求买方陈述与保证不违反美国出口规则和OFAC等，则能够防止美国法院的管辖。尽管美国法院有长臂管辖，但并不是所有案件都满足长臂管辖的要求。在民事诉讼中，美国法院需要有属人管辖（Personal Jurisdiction），即考察被告是否在美国有分支机构、是否在美和是否签订了约定美国法院管辖的协议等因素。同时，要有适合地点（venue），即考虑该法院是否能有效地取证、审判和执行等因素，是否是审判的最佳地点。联邦法律还需要满足实质管辖（subject matter jurisdiction）即是否涉及到联邦法律规定等。因管辖问题使原告在美国法院起诉被驳回的案例相当多，本文由于时间问题就不再累赘。对于中国企业在美国遇到民事诉讼的选择、处理方案及案例，且听下期分享。
（作者：吕睿鑫）
