电视剧《都挺好》一时风靡荧屏。在第28集中，苏明玉抓住蒙太弟弟虚开发票的把柄，顺利将蒙太诸多亲属从众诚公司中清除出去。那么，何谓虚开发票，虚开发票何来如此大的威力呢？笔者为你娓娓道来。
刑法中，涉及发票犯罪的罪名包括：伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪等。公司经营中，最为常见的罪名是虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪。
一、虚开增值税专用发票罪
刑法第205条规定，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”
“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
（一）如何理解虚开增值税专用发票罪中的“虚开”
根据最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第一条的规定，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：
1.没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；
2.有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；
3.进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。
（二）不宜认定为“虚开”的情形
对于该罪到底是行为犯还是目的犯，一直存在广泛争论。对此，2004年11月24日至27日，最高人民法院在苏州召开了全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会，围绕该罪的认定进行了热烈讨论。一种观点认为，根据刑法第205条的规定，并未将行为人具有偷、逃税目的作为虚开增值税专用发票犯罪构成的必要要件，只要行为人着手实施犯罪并达到法律要求的程度就是完成了犯罪行为。另一种观点同意上述观点的结论性意见，但同时认为，对于确有证据证实行为人主观上不具有偷骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处，构成其他犯罪的，应以其他犯罪定罪处罚。第三种观点则认为，虚开增值税专用发票罪既是行为犯，也是目的犯。尽管刑法第205条并未将其规定为目的犯，但刑法将其规定为危害税收征管罪，具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。
不管是上述讨论，还是福建省高级人民法院关于泉州市松苑锦涤实业有限公司等伪造、出售伪造的增值税专用发票一案中的说理，都印证了实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税，并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产，但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。
（三）如何理解单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员
2001年1月21日，最高人民法院发布了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。根据该纪要的规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
（四）量刑标准
2018年8月22日，最高人民法院正式发布了《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》，明确规定，在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照“最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第3条的执行规定，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第205条规定的“数额较大”;虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第205条规定的“数额巨大”。
二、虚开发票罪
刑法第205条第1款规定，“虚开本法第205条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
（一）如何理解虚开发票罪中的“虚开”
根据《中华人民共和国发票管理办法》(国务院令〔2010〕第587号)第22条的规定，开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。下列行为属于虚开发票行为：
1.为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。什么是与实际经营情况不符？没有真实交易发生，却开具发票，属于虚开；有真实交易，但发票上的销货方、购货方、商品名称、数量、单价、金额与实际经营业务不一致的，也是虚开。
2.让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。不仅对外开具与实际经营业务情况不符的发票属于虚开发票，让他人为自己开具与实际经营情况不符的发票也属于虚开发票的行为。
3.介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。亦即介绍人也是该罪的主体之一。
（二）虚开发票罪的量刑标准
1. 情节严重的标准
根据公安部《立案追诉标准（二）》第61条的规定：虚开刑法第205条规定以外的其他发票，虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的；或虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；或具有其他情节严重的情形，应予立案追诉。可以认为上述三种情形即为情节严重的条件。
2. 情节特别严重的标准
对于情节特别严重的认定，目前并无统一的法定标准，往往是法官根据案件具体情况，结合当地经济水平、造成的社会影响等诸多因素进行判断。
3. 罚金的标准
对于罚金的数额，刑法没有明确规定。考虑到虚开发票的行为即使不触犯刑法，也能构成一般的行政违法行为，有专门的法律法规就处罚进行规定，因此可参考《发票管理办法》的规定：“违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款。”
综上所述，对于那些身陷囹圄的企业或企业家而言，并非所有的“虚开”都属于刑法意义上的“虚开”，根据案件具体情况把握住关键，或许能争取到柳暗花明又一村的幸运；对于那些尚在摸索前行的企业或企业家而言，在相关司法解释出台前，守法经营，不投机取巧，或许才是保护自己的最佳防线。
（作者：曹阳）
