2019年5月8日，香港国际仲裁中心就虎牙直播境外子公司与印尼某知名主播（以下简称印尼主播）合同违约仲裁一案（以下简称本案）做出缺席裁决（以下简称仲裁裁决）。该仲裁裁决几乎支持了虎牙直播提出的全部仲裁请求，裁定该印尼主播构成违约，应当向虎牙直播支付约人民币2000余万元的巨额违约金、利息、全部仲裁费用等。该案是虎牙直播首次在境外拿起法律武器，维护自身合法权益并取得全面胜利的成功案例，其不仅对虎牙直播具有里程碑的意义，而且虎牙直播获得全面胜诉的成功经验，对“走出去”的其他境内企业同样具有重大参考价值。笔者团队从开始协助虎牙直播审查和设计合同条款、开展尽职调查到发生争议后的应对处理，并作为虎牙直播的法律顾问，全程为本案仲裁程序提供法律建议，为本案处理提供了全程顾问服务。
过去，笔者处理的跨境争议几乎都是我国企业作为被告或被申请人，这些案件中，我国企业几乎都是败诉一方。之前这些案件中，我们参与的是案件的二审程序或者执行程序，他们都有一些共同性，比如我国企业前期没有做好法律风控，不重视交易文件谈判和签署，使得签署的交易文件明显对我国企业不利。而被对方起诉或申请仲裁后，干脆置之不理或者是中途解聘律师，对境外诉讼和仲裁结果抱有侥幸心理，或者错误地认为外国的仲裁裁决无法在我国承认和执行，最终的缺席判决或仲裁裁决让我国企业付出了沉重代价。所以，当笔者处理这类案件的时候，对我国企业在“走出去”过程中在法律风控方面知识和经验的严重缺失或不足感同身受。但本次的仲裁案却是另一番景象，虎牙直播扮演了上述案件中的外方角色，由于其前期做好了法律风控，当其权益受到侵害时，虎牙直播毫不犹豫地拿起法律武器，并最终赢得了可预期的胜诉。
上述两类案件对我国企业自身来说也是冰火两重天，前者是支付了高额的赔偿金，后者是获得了高额赔偿金的胜诉裁定，其为“走出去”的我国企业提供了鲜活的对比。笔者感慨，如果现实中能有更多像虎牙直播这样的企业就好了，通过一个胜诉案件获得的赔偿金，估计可以支付好几年的律师服务费了。所以，成功的企业是拿着别人的钱给自己做风控，而不注重风控的企业是自己掏钱给对方请律师。
本文中，笔者对虎牙直播仲裁案及其胜诉的秘诀进行解析，同时结合笔者处理的诸多海外投资案件及跨境争议解决案件，从法律风险角度，对我国企业“走出去”的成功秘诀与失败教训进行剖析，以期对“走出去”的我国企业提供有价值的参考。
一、虎牙直播仲裁案概况
虎牙直播是一家国内领先的互联网科技公司，于2018年5月在美国纳斯达克上市，其旗下运营的Nimo TV是其在境外运营的国际电竞直播平台，目前虎牙直播已在美国、印尼、泰国、越南、菲律宾、印度、巴西、中东等国家上线运营该平台。2018年初，虎牙直播香港子公司与知名印尼主播签署了独家直播合同，约定如印尼主播违约或在其他竞争平台进行直播，虎牙直播有权要求其支付近2000万元的违约金，并约定适用法律为香港法，争议解决机构为香港国际仲裁中心。据虎牙直播海外法务中心负责人介绍，该印尼主播是多人在线战术竞技游戏Mobile Legends在印尼的网红玩家，在整个东南亚地区拥有海量粉丝，其在线视频累计被观看达到数亿次，虎牙直播拟将其打造成东南亚核心主播。但是，就在虎牙直播做好各种准备工作将其正式推上线时，该主播因受其他直播平台的诱惑，向虎牙直播明确表示将不再履行合同，并实际开始在其他竞争性直播平台进行线上直播。
虎牙直播经与印尼主播协商未果后，依约向香港国际仲裁中心申请仲裁。香港国际仲裁中心按其仲裁规则对本案进行审理后，于2019年5月8日作出最终裁决，印尼主播缺席庭审。仲裁裁决几乎支持了虎牙直播提出的全部仲裁请求，包括但不限于印尼主播应向虎牙直播支付2000多万元的违约金、利息、仲裁费等。虎牙直播能获得全面胜诉并非偶然，而是因为律师团队精心做好了全面风控，特别是各关键环节的风险防范措施后，才获得了“预期”的仲裁结果。
笔者团队作为虎牙直播的常年及专项法律顾问，为其赴印尼、泰国、越南、菲律宾、印度等国家投资及法律尽职调查提供了法律服务。本案中，笔者团队从独家直播合同条款的设计，特别是违约责任、争议解决等条款的约定，及事先根据香港、印尼法律开展法律调查与研究，发生争议后商量并采取及时有效的应对措施，到协助虎牙直播全程参与仲裁程序及提供咨询建议，为本案提供了全程法律服务。
二、虎牙直播获得仲裁胜诉的成功秘诀
如上所述，虎牙直播之所以能最终获得本案全面胜诉，是因为虎牙直播事先做好了企业“走出去”各关键环节的法律风险把控后自然产生的“可预期”结果。笔者将其胜诉的经验归纳如下：
（一）重视交易文件的谈判与签署
交易文件作为当事人明确权利与义务最为基础也最为重要的法律文件，精心设计好关键条款内容极为重要，比如当事人的权利与义务条款、违约责任条款、法律适用条款、争议解决条款、送达条款等，每一条都非常重要。同时，还要结合项目具体情况，设计好每一个关键条款。比如，本案中，由于合同约定适用香港法和争议解决机构为香港国际仲裁中心，约定违约责任条款时，则要考虑约定高额的违约金是否符合香港法律的规定，如果发生争议，能否得到香港国际仲裁中心的支持？又比如，与当事人都在国内不同，境外投资的当事人都在不同国家或法域，如何有效送达法律文书极为重要。如果送达条款约定不清楚，一旦发生争议后，如不能向对方有效送达文件，则最终可能会使得仲裁或诉讼程序无法推进或因送达耽搁大量时间。本案中，考虑到虎牙直播的合同签署主体为香港子公司，所以笔者建议约定适用香港法。由于香港国际仲裁中心是国际知名的仲裁机构，其作出的仲裁裁决一般都能在纽约公约成员国得到承认和执行，而且根据笔者了解，香港国际仲裁中心的仲裁员思维比较开放，除非违反适用法律的禁止性规定，对当事人之间的约定予以充分尊重。因此，合同最终选择香港国际仲裁中心作为争议解决机构。为了便于送达，独家直播合同中约定了电子邮件送达等境外法域普遍接受的送达方式。因此，通过精心设计与安排，虎牙直播与印尼主播签署的独家直播合同内容对虎牙直播很有利，这为本案的胜诉打下了坚实的基础。
但很多境内企业在“走出去”过程中，要么是缺乏法律风控意识，对交易文件的谈判与签署根本不重视，或者是因为没有聘请律师提供专业服务，或者是处于谈判的弱势地位没有据理力争并约定尽可能有利的条款，或者是因为前期尽职调查没有做好，没有发现项目中的关键风险点，从而无法在交易文件中对项目的关键风险防范作出针对性的安排。因此，最终签署的交易文件要么极为简单，或是关键条款没有约定明确，一旦发生争议，最终的判决或仲裁裁决结果对我国企业极为不利。因此，笔者建议，企业在“走出去”过程中，一定要特别重视交易文件的谈判和签署，聘请专业境内外律师设计好交易合同的关键条款，尤其是当境内企业为买方时，约定的交易文件条款越细、越清楚，当后续发生争议时，越对境内企业有利。
（二）做好前期法律尽职调查与顶层设计
虽然虎牙直播之前在国内法院胜诉嗨氏（违约金4900万）、蛇哥（违约金2400余万）等知名国内大主播违约案件，但本次的独家直播合同约定适用香港法律和争议解决机构为香港国际仲裁中心，同时最终仲裁裁决还需要在印尼法院申请承认与执行，因此，在合同约定高额的违约金最终能否获得支持时，则需要考虑上述约定是否符合香港法律规定及香港国际仲裁中心对该问题的态度，同时还要考虑印尼法律的相关规定。由于我们对上述问题不太清楚，因此我们建议就该问题向香港律师和印尼律师进行调查与研究，并出具法律意见。根据香港与印尼律师出具的法律意见，约定高额的违约金只要是当事人的真实意思表示和自由约定，其并未违反香港法律的禁止性规定，香港国际仲裁中心的仲裁员对该问题持比较开明的态度。一般情况下，由于香港与印尼是纽约公约的成员，香港国际仲裁中心的仲裁裁定一般都能在印尼法院得到承认和执行。基于上述调查和研究结果，最终我们在独家直播合同中约定了折合人民币近2000万元的违约金。本次仲裁裁决全部支持了虎牙直播提出的近2000万元的违约金请求。因此，在境外投资与并购中，由于适用法律一般为境外法律，在约定合同条款特别是关键条款时，则不能看我国的法律如何规定，而要确保约定内容符合约定适用的境外法律，这样才可能在发生争议时获得争议解决机构的支持。
“走出去”前做好尽职调查，并非虎牙直播在本案中的个别做法；其去印尼、泰国、越南、菲律宾、印度等国家投资前，都聘请了笔者团队与境外律师一起做好了投资目标国的基础法律，特别是类似于上述关键问题的法律尽职调查与研究，比如投资目标国法律是否存在外资准入限制、设立法律实体需要获得的特别资质许可、劳动用工要求及相关风险、争议解决方式及选择等。此外，虎牙直播也会搭建好投资交易架构，做好顶层设计和风险隔离。事实上，在正式投资前，其已对投资该目标国可能出现的重大法律风险有了清楚的了解，并事先做好了充分的风险防范措施，从而最大程度保障其境外投资项目的成功。即使万一发生风险与争议，也能在第一时间及时采取措施，以将损失降到最低。
（三）内部法务团队+外聘律师顾问密切协作，不放过任何一个可能出现的重大法律风险漏洞
虎牙直播内部设有专门的海外法务中心，由几位有着国内外知名法学院校教育背景的律师团队组成，他们不仅法律功底扎实，而且对公司业务也很熟悉。同时，他们也聘请了像中豪等在涉外业务领域具有丰富实务经验的律所作为外部法律顾问，通过内部法务团队与外聘律师顾问的密切协作，不放过任何一个可能出现的重大法律风险漏洞，从而为业务部门提供强有力的支持和为企业“走出去”提供强有力的法律保障。
本案中，当印尼主播向虎牙直播发邮件明确表示不再履约，而且在与虎牙直播存在竞争关系的其他直播平台进行直播后，虎牙直播内部法务团队立即与我们商量应对策略。为妥善解决争议，笔者建议委托香港律师向印尼主播发送律师函。一方面是在律师函中明确告知对方已构成实质违约及可能产生的严重法律后果，从而威慑并希望对方纠正其违约行为；另一方面也是为了后续申请仲裁时向仲裁庭证明，虎牙直播已经尽了合理努力与对方进行协商和告知义务，而且律师函给予的对方纠正违约行为的宽限期到期日被仲裁庭确定为对方支付违约金利息的起算点。同时，笔者建议法务团队与业务部门相互配合，尽快收集好相关证据，以便为后续正式申请仲裁作好相应准备。正是由于虎牙直播内部法务团队与我们的密切配合和及时采取有效的应对措施，从而为后续的仲裁程序的顺利推进打好了扎实的基础。
当然，并不是每个企业都像虎牙直播那样拥有强大的内部法务团队，可能只是聘请了一位内部律师作为法务或由非律师把控内部风险，但具体哪种方式并不是关键，最为重要是虎牙直播对法律风控部门及其专业意见的重视程度。公司即使内部没有专门的法务，但只要公司的高管和风控人员有着强烈的法律风控意识，通过与外聘律师的密切配合，并重视律师专业意见，企业都可以避免公司出现重大法律风险。
（四）企业风控人员具有强烈的法律风控意识，并将律师意见作为投资决策的重要考量
境外投资不同于境内投资，其可能涉及多个法域法律的适用，加上文化、宗教信仰、风俗习惯等方面都存在重大差异，企业到境外投资可能会面临更多法律陷阱和风险。即使外聘律师再优秀、再尽责，其也不可能24小时盯着企业可能出现的法律风险，并且外聘律师可能对企业的具体业务很难达到企业风控人员的熟悉程度。因此，企业法律风控的有效防范，关键还是企业高管和风控人员要有强烈的风控意识，一旦遇到任何法律风险，及时通过咨询外聘律师提供法律建议，从而做好企业“走出去”过程中可以出现的主要法律风险防范。
笔者过去处理的很多跨境诉讼或仲裁案件中，绝大多数情况下，都是企业高管和风控人员缺乏法律风控意识造成的。并不是他们的能力不够，而是对风险的敏感程度不够，没有意识到相关风险，或是当潜在风险出现后没有引起足够重视，并通过内部法务或外聘律师及时有效解决，而最终使得潜在风险变为现实风险，企业也因此付出了沉重代价。我们在担任虎牙直播的常年法律顾问过程中，他们的内部法务团队与业务人员就保持着很畅通的沟通渠道，业务部门遇到任何法律问题，他们都会及时与法务团队沟通。如果法务人员内部无法解决，则会立即与我们进行沟通，对某些关键问题，还会聘请境外律师出具书面法律意见。比如，本案中就合同中约定高额违约金是否符合香港法律，香港国际仲裁中心对该问题的态度，香港国际仲裁中心的仲裁裁决能否在印尼得到承认和执行等问题，都是统一委托我们与香港、印尼律师就上述问题进行调查与研究，并出具了书面法律意见。
此外，虎牙直播的业务团队对法务团队和外聘律师的意见极为重视，境外投资项目在没有内部或外部律师出具法律意见之前，他们便不会启动项目。实务中，很多境内企业“走出去”过程中极为缺乏法律风险意识，或者将律师的意见作为形式条件，从而使得企业易于发生重大风险。
（五）当权益受到侵害时，虎牙直播勇于拿起法律武器维护自身合法权益，通过成功的案例为后续法律实务提供支持
我国企业的诉讼文化与欧美等发达国家相比，差别很大。在国内，除非迫不得已，企业才会将诉讼或仲裁作为最后的手段；而在欧美等发达国家，诉讼或仲裁只是解决争议和达成商业目的的一种手段。很多企业当其权益在境外受到侵害时，不到最后他们不会启动诉讼或仲裁程序，很多企业也因此错过了最佳的诉讼或仲裁时间，最后即使胜诉，法院判决或仲裁裁定也无法得到有效执行。如上所述，虎牙直播一收到印尼主播明确表示不继续履行合同的邮件后，马上委聘律师发送了律师函，在对方拒绝纠正违约行为和拒绝协商的情况下，毫不犹豫地提起了仲裁申请，以最快的速度获得了香港国际仲裁中心作出的全面胜诉仲裁裁决，为下一步到印尼申请承认和执行仲裁裁决节约了时间。虎牙直播这种当自身合法权益受到侵害后，毫不迟疑地通过合法手段维护自身合法权益的做法很值得境内企业参考与借鉴。
过去多年，笔者处理了多起跨境诉讼或仲裁争议案件，境内企业都是被告方或被申请方，境内企业几乎不约而同地采取消极应诉态度，有的干脆对境外诉讼或仲裁置之不理，并对诉讼或仲裁的结果抱有不切实际的幻想或错误理解，或者认为自己的财产在国内，对方即使仲裁胜诉，也无法到我国国内申请承认和执行。该问题笔者在前文中已经阐述，只要是纽约公约的成员国，任一成员国国内合法的仲裁机构作出的裁决都可以在纽约公约的其他成员国法院申请承认和执行。或者错误地以为外国法院判决无法在我国国内承认与执行，但实际上虽然与我国不存在互惠协定的国家的法院判决无法在我国承认和执行，但只要境内企业在国外有资产，则对方便可以申请执行。
比如，笔者处理的一起美国某州的产品质量责任纠纷案，原告起诉后，境内企业采取消极态度未出庭，最终该州法院作出对该境内企业极为不利的法院判决。虽然原告很难在我国国内申请承认与执行该判决，但该境内企业在美国的另一个州注册了商标，而且美国销售的产品均使用该注册商标，于是胜诉后对方要求拍卖境内企业拥有的该美国商标，从而使得该企业在美国的产品无法进行销售，因此遭受重大损失。又比如，笔者处理的一起产品买卖合同纠纷案，申请人按照协议约定的仲裁协议向ICC申请了仲裁，某境内企业在指定仲裁员后觉得境外律师费太贵，于是解除了境外律所的委聘，最终ICC作出的仲裁裁决对该境内企业极为不利。无论是境外诉讼或是仲裁，如消极应诉，法院或仲裁庭对作出的缺席判决或裁定对不遵守规则即缺席的一方，一般情况下都极为不利。一旦判决或裁定生效后，发现判决或裁定结果对自己极为不利，而想通过二审或再审程序推翻原判决时，或在对方申请承认与执行仲裁裁决寻求解决方案时，才发现难度极大，最终都因此遭受了重大损失。
因此，虎牙直播在发现对方违约后，积极、主动和及时采取应对措施，并最终拿起法律武器维护自身合法权益的做法，值得很多企业学习和借鉴。境内企业只有遵守契约精神，主动学习和了解境外诉讼或仲裁规则，并通过合法途径积极应对，而不是置之不理或消极处理，这样企业才有可能最大程度上保护自身的合法权益。很多企业就是因未积极应诉，最后可能付出了与积极应诉相比好几倍甚至几十倍的代价。
三、结 语
随着“一带一路”倡议和“走出去”战略的逐渐深入推进，中小企业将成为“走出去”企业的主力军，由于缺乏“走出去”的相关经验、知识和风控意识，同时预算更为有限，他们“走出去”可能会面临更多风险。过去多年，笔者处理了诸多境外投资的诉讼或仲裁案件，但国内企业基本上都是作为败诉一方角色出现，笔者对他们容易犯的错误和遭受的重大损失感到非常的痛惜。很多情况下，并不是因为他们能力不够，而是因为缺乏法律风控意识，对一些基本法律常识和知识缺乏了解，以及消极应诉的态度造成的。虎牙直播通过严格的风险把握，并在其合法权益受侵犯时采取有效措施，并最终在香港国际仲裁中心仲裁案中取得全面胜诉。虎牙直播从开始时的合同条款精心设计，对关键风险通过详细的尽职调查与研究予以排除，到发生争议后积极、高效采取应对措施，并最终通过境内外律师的专业服务赢得胜诉的模式，走出了一条境内企业“走出去”的成功之路，其操作模式、态度与观念都值得很多境内企业学习和借鉴。企业“走出去”是一条漫长的路，只有避免过去很多企业已经犯过的错误、走过的错路、弯路，并结合自身情况，学习和借鉴成功企业的成功经验和秘诀，企业的出海之路才可能走得更远、更稳、更顺。
（作者：杨青 / 孙坤）
