最近几年，中国经济快速发展，企业更是利用银行贷款、民间借贷等方式加大杠杆，实现扩张经营的目的。然而大部分企业资金流的不稳定，导致违约案件激增，越来越多的借贷担保纠纷案件由此产生。在惯例中，银行或民间出借人为降低风险，多要求借款人采取提供抵押、连带责任担保等方式增强资金安全，故公司为他人提供担保的借款担保纠纷案件亦较为多见。根据《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”《公司法》规定了公司对外担保应当由公司有权决议机关作出决议，但未对公司法定代表人未经股东会决议或者董事会决议而擅自实施的对外担保行为效力如何认定进行规定。因此，在过往审判实务中，各地法院对“公司为他人提供担保”作出的裁判标准不一。
随着最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次民商事审判工作会议纪要，以下简称《九民纪要》）的公布，各地法院对于法人担保行为的要件裁判尺度均得到较大程度的统一。即对于我国《公司法》第十六条的解读，均倾向于“代表权限制说”的观点。对此，我们从实务角度出发，分别从以下几种情况出发，研究在裁判导向发生调整的情形下，如何更好地防范担保事务中的法律风险。
一、关于越权担保的一般性规定
《九民纪要》第17条规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”
制定本条的前提，是为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保，造成公司损失，损害中小股东利益。因此，我们认为，根据此前提要件，审判实务中，我们首先要区分公司为他人提供担保是否系随意代表公司作出担保，该担保的事项对公司是否有益。我们在实践中，特别是在民间借款纠纷案件中，经常会遇到这样的情况，公司需要资金周转，向自然人的借款，为保障合同的履行和效力，通常以公司法定代表人或者实际控制人或者股东作为借款人，公司提供连带责任担保，而所借款项用于公司经营。这种情况下，我们认为公司为他人提供担保，虽然系越权行为，但是未造成公司损失，没有损害中小股东利益，应该认定债权人定立合同时系善意，担保合同有效。
反之，若公司为他人提供担保的事项，公司在此过程中未有受益，只是为了满足越权人的个人利益，则将造成公司损失，直接损害了中小股东的利益。对此，债权人明确知道担保事项与公司利益无关，则根据合同法第50条的规定，应该认定债权人系恶意，仅是为了保障自己利益，与债务人一起损害公司利息，担保合同无效。
二、公司为股东或者实际控制人提供关联担保
公司为公司股东或者实际控制人提供关联担保的情况，《九民纪要》第18条也有规定：“《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。”
按照前述规定的情况，我们认为，若被担保的债务人是公司的股东或者实际控制人，则必须提供符合公司法规定的同意提供担保的股东会决议，否则即构成越权代表。并且《九民纪要》第18条同时提出，债权人对公司机关决议的审查一般限于形式审查，只要求对方签订合同时提供决议文件即可，而未要求对签字真实性等实际要件的审查。
此外，《九民纪要》第19条规定了无须机关决议的例外情况，即公司与主债务人之间存在相互担保等商业合同关系；担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意等情况。我们认为，《九民纪要》第19条的规定，是为了弥补在目前公司治理不规范的现实情况下，如果案件事实表明该担保是为了公司的利益而作出，就可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。而非一概认定公司为股东或者法定代表人提供担保，未提供股东会决议即认定担保合同无效的补充规定。
三、公司为股东或者实际控制人以外的人提供担保
公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会或者股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于法人章程或者法人权利机构对法定代表人代表权的限制，决议机关不得对抗善意相对人的规定，只要债权人能够证明其在订立合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
我们可以看到，该条规定的内容与公司为股东或者实际控制人提供担保规定的内容区别在于：公司为股东或者实际控制人提供担保，债权人主张合同有效，应当提供证据证明对决议进行了审查；而公司为股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，只要债权人能够证明其在订立合同时对董事会决议内容进行了审查即可，而未要求一定要提供决议内容作为证据。再结合《九民纪要》第18条规定的一般性原则以及第19条规定的例外原则，我们认为，其主要出发点还是在于是否审查公司为他人提供担保时，以是否损害了公司的利益作为前提。
四、上市公司为他人提供担保
实践中，存在上市公司控股股东操控公司对外提供巨额担保，从而将公司资产转移至控股股东的关联公司，如2017年曝光的上市公司亿阳信通违规担保案。《九民纪要》第22条针对上市公司为他人提供担保，单独作出规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同，人民法院应当认定有效。”
该条规定是根据上市公司的信息披露规则以及《公司法》第16条第二款规定，公司对外提供担保必须经股东大会决议的规定，上市公司对外提供担保已经董事会或者股东会决议通过的信息，应当公开披露。因此，经过披露的担保合同，在实践中将认为符合公司对外提供担保的决议程序，应为有效合同。
那么，对于未对外进行信息披露的担保合同是否就一定无效，《九民纪要》对此并未作出规定。对此，我们认为，如果债权人能够证明订立合同时债权人系善意，仍可达到合同有效。如果证券法、交易所及公司章程规定，如果公司对外提供担保需股东大会决议的情形，而债权人未能提供公司股东大会决议披露的同意信息，则未有股东会同意担保的披露信息的担保合同存在无效的可能，上市公司不承担责任。
而对于担保事项仅需上市公司董事会决议的，债权人能够提供董事会决议，法院能否认为担保合同有效呢？在这种情况下，如果债权人仅对董事会决议的内容进行形式审查，可能无法说服法院认定担保合同有效。而未公告披露的担保信息，债权人很难提供其对担保的董事会决议内容进行了实质审查。因此，《九民纪要》仅仅规定了上市公司披露了担保信息的认定合同有效，也是符合公司法、证券法的相关规定的。
五、担保实务中的风险防控
可以看到在《九民纪要》发布后，针对公司为他人提供担保行为进行了规范，以及对地方裁判思路进行了统一。有鉴于此，我们在实务中也应当做相应调整，以避免产生不必要的损失。
（一）交易前的决议审查
因《九民纪要》的公布，股东（大）会或者董事会决议审查已经成为影响担保合同效力的实质性要件，故在交易前，对担保人提供的决议进行形式审查、留存是必要之举。若因故不能留存原件的决议文件，原则上应由决议签署对象签名确认该副本或复印件的真实性。
需要特别注意的是，在前期审查中，需要要求担保人提供公司章程备查，以便确认担保的决议机关、表决程序等。并特别关注债务人是否与担保人存在控股或其他控制关系，若存在前述情形，则需要对决议机关、表决程序签字人员等是否符合《九民纪要》之规定进行进一步审查。尤其是部分公司章程存在有股东、董事具有一票否决权的规定，需特别关注该对象是否在决议中予以确认，以避免出现合同无效的法律风险。
（二）担保合同设计以及签订阶段的风险把控
在过往实践中，因《公司法》第16条的裁判尺度不一，部分担保合同在设计时的重点往往着眼于担保方式、保证范围、保证期间、违约责任、争议条款等，而忽略了形式要件本身的履约保障。鉴于裁判规则的调整，我们建议不仅仅将决议的收集、审查程序局限在前期交易阶段，同时也应当在担保合同中由担保人承诺提供决议的真实、完整性。在条件允许的情况下，甚至可以要求决议签署对象在保证合同上对保证事宜予以确认，以近一步降低担保合同无效的法律风险。
（三）规范商事交易习惯
在商事实践中，大部分企业为便于操作，存在委托员工加盖印章，并在合同委托代理人处签字确认的情形，而同时并未履行委托授权的确认告知等程序。客观上导致该委托代理人授权不明，存在巨大的法律风险。在笔者处理的过往案例中，甚至有委托代理人私下与合同相对方协商修改、解除合同而公司并不知情的情形。而人民法院基于委托代理人授权不明的情况，多认定为职务行为或合同相对方善意，致使公司承担较大的损失。因此，规范商事交易习惯有利于合同履行阶段的风险控制，如原则上仅由法定代表人签署商事合同、对员工授权明确等。
（作者：涂小琴）
