【中豪研究】跨境破产制度现状及完善建议

2016年，笔者参与处理一起破产重整案件。该债务人最核心的资产系境外采矿权。债务人设置了复杂的股权结构，通过自然人代持以及境内、香港、BVI、刚果金四层架构去持有境外采矿权。一旦重整失败进入清算，境外采矿权如何能有效纳入清算范围，在实践操作上并不明确。这是一个现实的问题。

另一方面，2019年最高人民法院披露2018年全国法院新收强制清算与破产类案件18823件，同比增长97.3%。破产案件自2015年供给侧结构性改革以来，呈爆炸性增长，每年保持超过50%的增速，且逐年递增。而来自商务部统计数据显示，2018年全行业对外直接投资1,298.3亿美元，同比增长4.2%，其中对外金融类直接投资增长一倍。这都说明跨境破产的问题亟待解决。

在跨境破产背景下，针对境外财产效力的现有规定主要分两个方面：一是破产法相关的规定；二是涉及跨境司法协助的规定。

1.《企业破产法》第五条第一款规定“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”也就是说，债务人在境外的财产，应该纳入破产财产范围。

2.《全国法院破产审判工作会议纪要》第九条“跨境破产”第49项规定“……积极参与、推动跨境破产国际条约的协商与签订，探索互惠原则适用的新方式，加强我国法院和管理人在跨境破产领域的合作，推进国际投资健康有序发展。”该项规定提出了国际条约以及互惠原则是跨境破产适用的新方式，为跨境破产制度的完善，指明了一个方向。

除此之外，笔者未查见与破产法相关的法律法规或司法解释对破产背景下的境外财产效力、执行措施有进一步的规定。

既然债务人的境外财产应纳入破产财产范围，如何操作执行则是关键。

不同于国际仲裁裁决的承认与执行。截至2018年《纽约公约》诞生40周年，缔约国已达158个。仲裁裁决的承认与执行具有广泛的适用性。

而中国法院的裁决在全球的承认与执行，目前没有国际公约的支持，大多依赖双边司法协助或者互惠原则。境外财产涉及他国司法主权的行使与配合，因此有必要梳理目前我国已签订的双边司法协助的条约，尤其是关于法院裁决的承认与执行。

截至2019年4月，中国已经与38个 ① 国家签订了双边民商事司法协助条约，意味着中国法院的裁定有机会在这些国家中得到承认与执行。

但经过仔细梳理，仅有6个 ② 国家未明确排除对破产案件裁决的承认与执行。

他们分别是：埃塞俄比亚、波黑、波斯、巴西、科威特、阿拉伯以及阿根廷。

根据上述双边司法协助，承认与执行法院判决的主要程序是：

1.申请的提出。由当事人直接向被请求方的主管法院提出。

2.由主管法院对申请进行审查。

也就是说，在没有明显排除承认与执行我国法院作出的破产裁定的国家，需要由当事人（债务人或者管理人）申请后，经审查，作出最终的裁决。该条约的规定，对司法实践有一定的指导意义，但仍然缺乏具有操作性的细则。

除上述双边司法协助外，我们对国际公约以及其他国际文件进行了梳理。首先需要明确，目前无一部国际公约和协约对跨境破产进行统一的约定和规制。因此，我们只能进一步梳理国际相关文件。

 1.联合国国际贸易法委员会 

（1）1997年通过《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》，简称《跨境破财产示范法》。准确讲，这部《跨境破产示范法》不是国际公约，它是为各国提供立法借鉴，促进各国跨境破产制度的趋同，从而提高跨境破产案件的解决效率，实现资产处置或企业重整的最佳效益。

这部示范法得到许多国家的响应，如美国破产法第15章就是以跨境破产示范法为基础制定的。截至2018年10月，全世界共有44个国家在46个法域通过了以跨境破产示范法为基础的立法。

（2）2004年、2010年、2013年陆续发布《贸易法委员会破产法立法指南》，简称《立法指南》。同上，《立法指南》是对跨境破产示范法的补充，也不是国际公约。

（3）2018年发布了《关于承认和执行与破产有关的判决示范法》，简称《示范法》。值得一提的是，中国代表团成员参与该示范法的制定工作，中国的破产法有望与国际接轨。

 2.欧盟 

2000年，欧盟通过《跨境破产规章(第1346/2000号)》,并在2015年做了大幅度的革新与升级。只要是欧盟成员国，破产裁决承认与执行具有统一的效力。

3.中国与东盟国家 

2017年6月，第二届中国-东盟大法官论坛通过了《南宁声明》，其中第七项明确规定“尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。”这项声明中提到的“推定互惠”原则自然适用于中国与东盟国家。因《南宁声明》未明确排除破产案件的承认与执行，因此可以在具体案件中引用借鉴。

从上面国际文件的梳理结果可以看出，“推定互惠”是完善跨境破产制度的另一项措施。面向东盟国家的当事人，在我国申请破产裁决的承认与执行时，如果能依据“推定互惠”，先行给予承认与执行，则后续我国的破产企业在东盟的资产被纳入破产范围，有了可操作参考的先例。

2014年，美国破产法院对海宁法院作出的有关浙江尖山光电破产程序予以承认并给予了高效协助。据悉，这是国内法院破产裁定首次获得美国法院承认。该案对我们学习和运用有一定的指导意义。

案情简介：浙江尖山光电股份有限公司（下称尖山公司）系海宁市重点光伏企业，于2013年被裁定破产重整。因破产企业在美国新泽西州有大概价值1.5亿元人民币的存货，为了将境外资产纳入重整范围，该案采取了以下措施予以推进。

根据《破产法》第二十五条的规定，管理人有权接管、管理、处分债务人的财产。按照对中国法律的理解，该财产当然包括境外财产，也包含了为管理处分该境外财产采取的必要的措施。

但是本案审慎起见，由管理人向法院申请，对管理职责范围进行补充。2014年6月30日，在该院出具的《决定书》中，对管理职责范围补充决定如下：“管理人有权依据美利坚合众国法典第11篇（即破产法）第15章之规定，向美国司法机构寻求相关司法救济，并有权采取其认为合适的步骤履行其职务。”从而明确授权破产管理人作为债务人的代表，寻求美国破产救济。

2014年7月11日，管理人任命了一位“指定受权人”，授权其“签署并向美国相关法院递交所有申请书、宣告书及其他任何动议……代表债务人聘请律师事务所作为债务人之代理律师……并有权采取一切破产管理人或其指定受权人认为与启动该等法律程序相关的必要、合理行动，以管理、追回一切属于债务人之资产、权益和债权，包括但不限于：启动美国破产法典第15章程序。”

经过该授权，代理律师可以全权负责在美国的司法程序。

2014年7月16日，该指定受权人聘请的美国律师，向位于新泽西州的美国联邦破产法院提交了《承认外国主要程序和提供救济和帮助》的申请动议书。该动议对申请符合美国破产法对域外破产程序的承认条件进行了全面的阐述：该中国破产案构成美国破产法定义的“外国主要程序”；来自中国的“指定受权人”是符合美国破产法定义的“外国代表”；且本案具备来自中国法院的民事裁定书、决定书等全套证明文件。

经过多次听证，美国法院终于批准了此项申请。

1.确认中国破产程序符合美国法定义下的“外国主要程序”的各项条件。

经过美国法院的承认与执行后，尖山公司在美国的资产才得以全部纳入重整范围，清偿债务。

在本文撰写的过程中，笔者查询了最高人民法院以及外交部关于民商事司法协助条约的签订情况，遗憾的是，数据并不一致，且仅在最高人民法院官网上检索到部分条约的内容。因此，首要是由权威部门梳理并公开司法协助条约的签订及生效情况。

如前分析，有38个国家与我国签订了关于民商事司法协助的条约，但未包含破产裁决的达到32个。如果从国家层面能推动双边就原司法协助的范围扩展至破产裁决，则跨境破产的实施就有了较好的法律基础。

如前分析，联合国国际贸易法委员会颁布的《示范法》有广泛的参与度，虽然不是国际公约，但对各国涉及跨境破产提供了统一的指导意见。而我国《破产法》对跨境破产的规定仅有一条，亟需完善。

根据《南宁声明》的约定，在“一带一路”沿线未建立司法协助的国家中，在不损害我国利益的前提下，可推定互惠关系，先行给予破产裁定的承认与执行，有利于今后巩固互惠关系的认定。尤其是在投资较热的东道国，我们先行给予的承认与执行，为东道国承认我国破产裁决作出了先例。

从尖山公司案件可看出，外国法院在承认执行中国法院破产裁定时，对破产管理人的授权及权限，要求有明确的法律规定。破产法第二十五条赋予管理人的权限在表述上不够清晰直接，只能通过法律解释去表达管理人域外司法权限。因此，建议直接在立法层面予以明确。

与我国公司法不一样，很多国家或地区并没有法定代表一职，也没有公章，对财产的处分通常按章程规定由董事签字即可。对于很多SPV公司，无章程无董事会的情形也是存在的。当债务人法定代表或者高管（担任SPV董事）不配合破产清算时，破产法及公司法并未有明确的法律后果。比如《破产法》第一百二十五条，只规定了企业董事、监事或者高级管理人员在违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。这样的法律后果对于不配合破产企业移交财产的高管，无任何约束力。另外，《破产法》第一百二十七条规定，债务人拒不向管理人移交财产的，人民法院有权对直接责任人处以罚款。然而对于已经破产的债务人，其法定代表人通常也是债务累累，人民法院的罚款对其无实际影响。因此，有必要考虑对法定代表人及高管在消极配合境外资产移交、接管过程中的行为进行有效处罚和积极引导。

【结语】跨境破产制度的完善，既需要积极争取他国的承认与执行，取得他国的帮助，以排除境外资产被他国债权人或债务人直接处置；也需要国内加强立法，加强对债务人及相关人员不配合境外资产移交、接管工作时的处罚和积极引导。