摘要：国有公司、企业是我国支柱产业的重要支撑，在石油、化工、机械、电子、冶金、金融等基础产业中起着关键性的作用。基于此，国有公司、企业中的工作人员面临着较民营企业更多的刑事风险，除了常见的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪和私分国有资产罪外，还存在一些不太常见但十分容易触犯的罪名，稍有不慎就可能锒铛入狱。故此，本文对国有公司、企业工作人员可能构成却容易忽视的生僻罪名进行简要分析，避免履职中因错误认识不幸“踩雷”，葬送前程、丧失自由。
关键词：国有公司、企业 同类营业 非法牟利 失职
一、非法经营同类营业罪
《刑法》第165条规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据上述条文表述，本罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。根据《公司法》的相关规定，董事包括董事长、副董事、执行董事和一般的董事，经理则为《公司法》第49条规定“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权……”所涵盖范围。其他日常生活中带有恭维性质称呼的“董事”“经理”，若不符合公司法的特定程序要求，不能认定为本罪的主体。此外，独立董事虽然在字面上也可以理解为董事的一种，但由于其并未参与公司的管理经营，亦不能评价为本罪的主体。
对于何为“国有公司、企业”，由于刑法将国有公司与企业并列，故应将国有企业理解为未依据《公司法》的相关要求取得公司法人资格的企业。我国刑法亦未对国有公司、企业的概念作出明确定义，学理上对其涵盖范围一直存在分歧。笔者认为，根据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”的规定，同时结合《中华人民共和国企业国有资产法》中“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”的规定，应将国有公司、企业理解为国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
对于何为“同类营业”，一般是从经营范围来进行判断，既包括相同、相似的营业范围，也包括相关联的营业范围。同时，营业一词应该理解为长期性、稳定性的交易活动，若是因为偶然的原因临时达成的交易，则不宜认定为刑法规定的经营。此外，根据刑法谦抑性原则，对同类营业的理解应当从文义上作限制解释，具有上下产业链关系的营业不能评价为同类营业。
对于何为“数额巨大”，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第12条规定，“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉”。至于“数额特别巨大”，目前尚没有司法解释予以统一，往往由法官根据当地经济发展水平进行个案认定。
二、为亲友非法牟利罪
《刑法》第166条规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；
（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。
从上述条文来，该罪名在客观方面表现为利用职务便利，从事损公肥私、为亲友非法牟利，致使国家利益遭受重大损失的行为。所谓“利用职务便利”是指利用主管、负责、经管、经手等职务范围内的便利条件。所谓“亲友”是指亲朋好友，主要指亲属和朋友。亲属包括婚姻、家庭等有亲属关系的人，又可以分为血亲、拟制血亲和姻亲等。朋友是指和行为人在情感上存在亲密关系的朋友。亲友的范围应当从“损公肥私”的角度来把握，即行为人和其亲友存在着利益上的关联性。如果仅有一面之交的朋友而行为人又无利益在其中，即不存在“损公肥私”的情形，不宜认定为为亲友非法牟利罪。对于何为“自己亲友经营管理的单位”中的“单位”，是指行为人的亲友经营管理的营利性单位，行为人亲友管理的国家机关、人民团体、社会团体因不具有经营性质而无法从事经营活动，不应当属于自己亲友经营管理的“单位”。
该罪名的主体是特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员。工作人员的范围既包括从事公务的工作人员，也包括具体的业务工作人员；既包括高级管理人员，也包括一般业务经营人员。但工作人员应是国有公司、企业、事业单位正式聘用的工作人员，而不包括临时雇用的人员；应是从事管理、经营业务的工作人员，而不包括单纯从事劳务工作的人员。
该罪名系结果犯，致使国家利益遭受了重大损失的才构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》第13条的规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。至于“特别重大损失”的界定尚无明确标准，往往由法官根据当地经济发展水平认定。
三、签订、履行合同失职被骗罪
《刑法》第167条规定：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
从上述条文来看，该罪名的犯罪主体是特殊主体，即国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，具体是指在国有公司、企业、事业单位中对该合同的签订、履行负领导责任的人员。客观方面表现为在签订、履行合同过程中，因严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失的行为。所谓“严重不负责任”在实践中有的表现为盲目轻信、不认真审查合同主体资格、资信情况、履约能力；有的表现为贪图个人私利，不关心产品质量和价格；有的表现为不辨真假，盲目吸收投资等。
该罪名系结果犯，致使国家利益遭受了重大损失的才构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》第14条的规定,国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成一百万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的，应予立案追诉。同时，该规定中还明确，本条规定的“诈骗”是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪，不以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。
综上，相对于民营企业的工作人员而言，国有公司、企业工作人员面临着更多的刑事风险，若对相关罪名缺乏基本的法律认识，单纯依靠生活常识来判断，就存在将触犯刑法的犯罪行为误认为违反职业道德的可能，从而在不知不觉、迷迷糊糊中走上犯罪道路。鉴于此，作为国有公司、企业工作人员更要知法懂法、依法履职，绕开那些可能带来刑事风险的“地雷”。
（作者：曹阳）
