【中豪研究】“实际施工人”制度的反思

“实际施工人”这一制度并非现存法律体系中所既有，目前我国《合同法》仅在第十六章中存在“施工人”的概念，通常指代建设工程施工合同中的合法施工主体，具体包括：“总承包人”“承包人”“专业工程分包人”“劳务作业分包人”等。而“实际施工人”这一概念则首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第四条、第二十五条、第二十六条等条文中。

根据司法解释的前述规定，无效合同的“实际施工人”可以突破合同相对性，直接以与自己没有合同关系的发包人为被告主张权利。由于这些规定直接违背了传统民法与现行《合同法》关于“合同相对性”的立法精神与法律规定，甫一出台即引起了业界广泛的讨论。

所谓“合同相对性”，一般认为是指“合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。” [1]该原则一直与“物权绝对性”共同作为债权与物权的根本区别而被大陆法系国家民法典予以坚守，我国亦不例外。即便由于社会经济的发展需要对该原则予以突破，亦需要有足够之缘由，否则必将动摇合同法的根基。因此，对于最高法以司法解释的形式明确“实际施工人”制度的原因，在2004年10月27日最高人民法院有关负责人对该司法解释在答记者问中做出了如下的说明：

一是“实际施工人”可以发包人为被告起诉，从而使得“实际施工人”可以有更大可能获得工程款，如此将更加有利于农民工利益的保护。

二是由于承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由“实际施工人”履行的。因此，“实际施工人”与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，允许“实际施工人”向发包人提起诉讼符合合同法基本理论。[2]

可以看出，最高人民法院出台这一制度的根本原因即在于保护作为弱势群体的农民工的利益，希望通过加强对于“实际施工人”利益保护力度的方式间接加强对于农民工利益的保护。然而笔者认为，该制度在突破现有法律法规的框架、实际运行效果较差以及对于发包人利益存在过度侵害等方面存在诸多问题。

首先可以明确的是，无论在既有法律框架中，还是在创设该制度的司法解释中，均没有就“实际施工人”进行过明确的定义。在司法解释中，可以明确的是“实际施工人”这一概念是与合同无效密切相关的，即“实际施工人”具体可以包括三类主体：非法转包的转承包人、违法分包的承包人以及挂靠情形下的挂靠人。但是根据司法解释的规定，仅仅可以确定哪些情况下承包人可以被认定为“实际施工人”，却并不能从法律主体这一角度明确“实际施工人”的内涵与范围。尽管从司法解释的目的来看，创设这一制度的初衷在于保护农民工利益，但是基于农民工人数众多、法律素养差、且其并不是无效合同的签订主体等现实因素的考虑，我们通常认为此处的“实际施工人”并不包括农民工。正如最高人民法院冯小光法官所说：“实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人（此处的自然人应为包工头）等”。[3]

基于这样的逻辑，我们可以认为最高院的想法是通过“先让作为实际施工人的法人、非法人团体、个人合伙、自然人等获得工程款，再让农民工去向其讨要工资”的方式来保护农民工利益，因为拖欠农民工工资属于劳动法关系，故“实际施工人”承担的应为雇主责任[4]。然而众所周知，我国建设工程领域诸多施工主体均没有合法的用人单位主体身份，很多“实际施工人”甚至为自然人，在这种情况下想要使得农民工通过最高院设计的路径向“实际施工人”讨要所谓的“欠薪”，是与我国目前相关规范性文件相左的。在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中，有如下规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据该条规定，可以确认当“实际施工人”不具有用人单位主体资格的时候，农民工只能向该“实际施工人”的具有用人单位主体资格的上一手主张要求其承担作为用人单位的相关责任。因此，在该种情形下，最高院设计该制度的目的将彻底落空，因为那些依据“实际施工人”制度获益的主体并不是向农民工承担用人单位责任的主体。

最高法设计“实际施工人”制度的初衷在于保护在建筑市场处于弱势地位的农民工利益。然而在实践中，单位作为“实际施工人”的情况其实是非常少见的，绝大多数情况中均是由自然人作为“实际施工人”参加诉讼，这些主体几乎无一例外的都是工程建设的出资人或组织、管理者，即俗称的“包工头”或工地上的“老板”。一方面，根据前文所述，这些主体其实是无需承担用人单位的用工责任的；另一方面，在这些拿起法律的武器维护自身权益的主体中，我们并没有看见任何一个农民工的影子，这些包工头往往是靠着盘剥农民工的利益来使得自己的利益最大化，司法解释在与发包人的利益进行平衡的过程中选择了向作为“实际施工人”的包工头倾斜，并不一定意味着能够有效保护农民工的利益。可以想象，即便这些包工头通过诉讼的手段获取了利益，又如何期待他们能够将已经获取的利益向根本无力与其抗衡的农民工进行转移支付呢？

根据司法解释的规定，发包人仅在欠付工程款的范围内对“实际施工人”承担给付责任。然而实践中，“实际施工人”往往基于各种因素根本不会去关注发包人是否欠付总包方工程款、欠付的金额是多少。因此，发包人为了有效行使其抗辩权，不得不提供大量证据，而在存在数个“实际施工人”且均向发包人提起诉讼的情况下（甚至需要考虑在起诉的同时提出财产保全），将给发包人带来巨大的诉讼压力。而且实践中普遍存在为了审理“实际施工人”被拖欠的几十万或十几万款项，法院去审查发包人与承包人之间上千万甚至上亿工程款项的合同履行情况和费用结算情况，使得法院和发包人都不堪其累。[5]

在实践中，“实际施工人”往往是真实投入了人力、资金的主体，因此法院通常倾向于认为“实际施工人”与发包人之间形成了事实上的合同关系。虽然双方之间没有合法有效的书面合同，但是也会被认为存在“法定之债”，即相关权利义务的具体内容均以法律规定为准。因此，即便发包人与总包方之间是签订了施工合同，并在合同中也对诸如管辖、工程价款的结算等关键性条款进行了约定，但令人遗憾的是，法院在发包人与“实际施工人”之间的诉讼中往往对发包人与总包方之间所签订的合同内容不予认定，直接侵害了发包人意思自治及实体利益。

实践中一个争论颇大的问题是，在一个工程项目中，到底仅有一个主体能够成为“实际施工人”，还是多个主体均能成为“实际施工人”？尤其是当存在层层违法转分包情形的，在这一违法转分包的链条下，到底哪些或者哪一个主体可以成为“实际施工人”将是更加值得关注的问题。

实践中，各级人民法院对这一问题认定不一，笔者更加赞同北京高院及四川省高院的观点。①首先，在作出这一判断之前，应该重新考察本制度出台的背景和意义，如前文所述，“实际施工人”这一制度最大的关切在于保护农民工利益。而在层层转分包的情形中，明显可以看出非法转包方及违法分包方往往仅收取管理费而并没有对工程建设投入任何人力物力，其背后也根本看不到本制度着重要保护的农民工的身影。只有那些“实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人”，才可能成为农民工的雇佣主体，对他们进行利益保护上的倾斜才能够切实实现本制度设立的初衷。其次，不可否认的是“实际施工人”这一制度是存在诸多弊病的，其对“实际施工人”的保护是以对发包人利益的损害为代价进行的，所以在适用的过程中应该对其适用的范围和程度加以限制。比如，前文提到的发包人很有可能因为“实际施工人”的滥诉而花费大量的精力，可以想象，如果在一根违法转分包的链条上的任意一个主体均能够成为“实际施工人”并对发包人进行诉讼的话，发包人承担的诉讼压力可想而知。

当然，采取这一观点在实践中依然存在难以解决的问题。比如，有时一个建设工程会同时并行存在多个施工队伍，这些施工队伍均对工程实际投入人力物力。在这种情况下，应该认为同时存在数个“实际施工人”主体，还是仅当实际施工人主体能够证明其唯一性的情况下其作为“实际施工人”的主张才能够实现？关于这一问题，最高人民法院似乎采用后一种观点：“建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的‘实际施工人’。具体本案而言，佟延安并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，所以，原审法院没有支持其诉讼请求并无不当。”②又如，目前司法解释设计该制度时选取的模型比较单一，即仅有一个发包人、一个非法转包（或者违法分包人、被挂靠人）以及一个“实际施工人”。而在工程实践中，往往存在平行发包的情况，所谓平行发包是指由开发商直接签订专业承包合同并对所有承包商进行平行管理。[6]在该种模式下，或将并存几个非法转包或违法分包的链条，而每个链条的最终端都有可能出现一个“实际施工人”。在该种情形下，是否每一个实际施工主体均应在司法上被平等看待也是不无疑问的。

首先，司法解释虽然规定在发包人欠付工程款的情形下，其应该以欠付款项为限向“实际施工人”承担责任，但“发包人欠付工程款”并不应成为“实际施工人”突破合同相对性向其追索的唯一要件。正如最高院法官冯小光在其《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》一文中所述：“从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。”“第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的‘实际施工人’在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，‘实际施工人’又投诉无门的情况下，为‘实际施工人’主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许‘实际施工人’突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。”因此，笔者也认为仅在与“实际施工人”存在合同关系的相对方因下落不明、破产、资信状况恶化等原因缺乏支付能力的情况下，才可“破例”允许“实际施工人”向与其没有合同关系的发包人提起诉讼。只有这样，才能够在“实际施工人”的利益与合同法理之间进行合理平衡。

其次，在存在层层转分包的情况下，“实际施工人”除了可以向与其有直接合同关系的违法转分包人及作为业主的发包人主张权利外，是否可以向其他与其没有合同关系的违法转分包人主张权利，司法解释是没有明确的。笔者倾向于认为，不应允许“实际施工人”向与其没有合同关系的其他合同主体提起诉讼：一方面，目前司法解释已经明确“实际施工人”仅可向除其合同相对方外的发包人主张权利，而此处的发包人显然是作为“业主”的发包人，不应对其做毫无根据的扩大解释；另一方面，正如前文所述，“实际施工人”制度突破“合同相对性”在法理上是存在缺陷的，因此更不能随意扩大合同相对性被突破的尺度。

实践中，鉴于法官往往认为“实际施工人”与发包人之间系法定之债，故基于这种思路往往对发包人与其承包人之间签订合同的管辖条款（如当事人之间约定由仲裁委进行管辖）不予认定，甚至很多法院并不认可发包人和承包人之间的结算单和付款证明，而要采取对工程量和工程造价进行司法鉴定，对给付的工程款进行司法审计，然后根据以上司法鉴定和司法审计的结论，确定发包人对承包人欠款与否和欠款数额。这明显侵犯了发包人和承包人之间的民事权利自治权，强行进行当事人之间权利义务的分配，违背了民法的契约自由的精神。如果根据司法鉴定做出的结论判决发包人再行支付工程款给无合同关系和结算关系的“实际施工人”，则在实体上侵犯了发包人的经济利益。[7]

针对上述情况兹举一例以观之：某甲作为发包人，将某工程发包给某乙，某乙并将所承包之工程转包给某丙。其中甲乙之间签订的总包合同约定最终结算价款以政府财评结果为准。工程完工后，经政府审计认定的工程价款共计八千万元。某甲支付工程进度款共计七千万，后某丙以“实际施工人”的身份起诉某甲要求其在欠付的工程款范围内承担支付责任，但经某丙申请鉴定，该工程造价为九千万元。在该种情形下，如法院拒绝采纳某甲与某乙之间的合同约定条款，则某甲将在两千万而非一千万的范围内承担支付工程款的责任。

实际上，司法解释明确规定“发包人只在欠付工程价款范围内对‘实际施工人’承担责任”，语义已经十分明确：即虽然认为发包人与“实际施工人”之间存在法定之债，发包人应向“实际施工人”承担付款责任，但是付款的具体数额的认定依据是指向了能够据以认定“欠付工程价款范围”的发包人与其承包人之间签订的合同的。因此，前述法院的那种完全枉顾发包人意思表示的做法是值得商榷的。

司法解释第26条为了保护农民工的利益，不惜突破合同相对性给予“实际施工人”利益的倾斜；然而正如本文所述，该制度无论在法理上还是在适用中，都存在理论及实践应用上的诸多问题，同时也未能实现中央保护农民工利益的政策精神，急需在后续的立法中对相关问题进行回应。